Polêmicas acerca do mandato

POLÊMICAS ACERCA DO MANDATO (3)

(Texto elaborado em Belo Horizonte em 2006)

Podem ser objeto de mandato apenas atos jurídicos ou quaisquer atos?

Outra polêmica em relação à noção do mandato diz respeito à natureza dos atos a cuja prática se obriga o mandatário. A definição trazida pelo Código de 1916 deixava margens para dúvidas, e a redação do Código de 2002 não resolveu o problema. Procedamos à análise, começando do trâmite do Projeto Beviláqua no Congresso.

O Projeto da Câmara dos Deputados, quando analisado no Senado por RUY BARBOSA, em seu famoso parecer de 1902, rezava o seguinte:

Art. 1.288. Effeitua-se o mandato, quando alguem confere a outrem poderes para que, em seu nome, pratique um ou mais actos ou administre um ou mais negocios.
A procuração é o instrumento do mandato.1

O elogiado senador sugeriu alteração da redação, a qual vigorou (com modificação, somente, da grafia de certas palavras) até a revogação do Código, em 2003. O art. 1.288 passou a dizer:

Art. 1.288. Opera-se o mandato, quando alguem recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar actos, ou administrar interesses.
A procuração é o instrumento do mandato.2

Não obstante a opinião de DE PLÁCIDO E SILVA, que exaltou o “espírito genial”3 de RUY BARBOSA, acreditamos que, além da modificação linguística, o senador poderia ter operado reforma do artigo para incluir a palavra “jurídicos” após “atos”. É que, desde aquela época, o entendimento era de que os atos que deveriam ser praticados pelo mandatário seriam atos jurídicos. Tal o entendimento do próprio BEVILÁQUA; veja-se o que anotou em seus comentários ao Código Civil:

Em regra, qualquer ato jurídico pode ser objeto do mandato.
(...)
O mandato é um contrato preparatório; habilita o mandatário a praticar certos atos jurídicos que não estão contidos nele.4

Contudo, dado o silêncio do Código, CAIO MÁRIO ensinou:

A segunda observação é relativa à natureza jurídica do ato para o qual o mandatário é investido de poderes. Embora a definição legal não o mencione, nossos e alheios civilistas explicam que somente atos jurídicos, patrimoniais ou não, podem ser praticados. Não faltam, porém, escritores que, considerando o elemento histórico, pois que no Direito Romano quaisquer atos, e não somente os atos jurídicos, se comportavam no exercício do mandato, não aceitam a restrição. Tal controvérsia, refletindo na legislação, divide-as em dois grupos: o dos que abrangem no mandato toda espécie de atos, e o dos que reclamam a restrição para os atos jurídicos.5

E conclui:

Pelo disposto no art. 1.288 do Código Civil brasileiro, que não alude a ato jurídico, como expressamente faz o francês, nosso direito alinha-se ao lado do B.G.B., do Código suíço, do polonês das Obrigações, admitindo também outros que podem nele estar compreendidos, e não somente os atos jurídicos.6

A conclusão à qual chega CAIO MÁRIO é a mesma à qual chegara ORLANDO GOMES, que diz:

A determinação de seu [do mandato] traço característico não é feita segura e uniformemente. (...) Recorre-se à qualidade dos atos a cuja prática se obriga o mandatário, havendo mandato, se for incumbido de realizar atos jurídicos, embora também possa encarregar-se da prática de atos materiais.7

PONTES DE MIRANDA tratou do assunto: “O mandato, no direito brasileiro, (...) não é limitado a negócios jurídicos: há mandato para atos jurídicos stricto sensu e para atos-fatos, e — no tocante a esses — não há representação.”8  Prossegue, apresentando direito comparado germânico:

No §662 do Código Civil alemão fala-se, apenas, de cuidar (ou gestionar) negócio entregue (ein übertragenes Geschäft zu besorgen), mas, a despeito da palavra “negócio”, ficou entendido que pode ser objeto de mandato qualquer ato de natureza fática, como altear muro, traçar ou debuxar plano. Quaisquer assuntos, foi dito, que podem ser objeto de contrato de serviço, ou de obra, podem ser objeto de contrato de mandato, de modo que somente a gratuidade e a onerosidade distinguiriam as categorias contratuais.9

Em sentido contrário, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO leciona que os atos a cuja prática se obriga o mandatário devem, necessariamente, ser atos jurídicos:

O mandato tem as seguintes e expressivas características:
(...)
f) — é contrato que só pode objetivar a realização de ato jurídico, não a prática de simples atos materiais ou fatos, como o empreendimento de uma viagem ou a prestação de um serviço.10

É possível concluir-se das palavras de SILVIO RODRIGUES que o entendimento supra é por ele comungado:

É verdade que a doutrina aponta, como diferença básica entre os dois institutos [mandato e prestação de serviços], o fato de a locação de serviços ter por objeto um fato material, enquanto o mandato tem por escopo a prática de um ato jurídico.11

E, por nossa vez, optamos por nos filiar ao entendimento dos consagrados civilistas da USP. É que, se entendermos que não somente atos jurídicos podem ser praticados pelo mandatário, enquanto mandatário, correríamos o risco de criar grande conflito entre o mandato e a prestação de serviços ou a empreitada12. Explique-se.

Por meio do contrato de mandato o mandante encarrega o mandatário de praticar certos atos, e este aceita a incumbência. Cumpre ressaltar: os atos a cuja prática se obriga o mandatário serão praticados por este, porém como se o fossem pelo mandante, devido à representação, essencial à ideia do mandato. Ora, pode-se anuir com a prática de atos jurídicos por uma pessoa, considerando-os, entretanto, praticados por outrem, que se fez representar naquela outra. O Direito acolhe tal idéia. A questão que emerge é: deveríamos dizer que atos materiais poderiam também ter-se como praticados por uma pessoa, quando na verdade o foram por outrem? Afirmamos que não.

À guisa de exemplo, pensemos no mais corriqueiro, ao qual aludiu o próprio BEVILÁQUA, como se verá infra. Contratamos um advogado para que nos represente em uma demanda. O advogado, além de atuar como nosso procurador, também se encarregará, naturalmente, de elaborar peças processuais para os autos da demanda. Ora, se o advogado contesta a inicial proposta contra nós, estará atuando como nosso mandatário. Porém, quando redige a contestação, é em seu nome que o faz. Não se poderá, por exemplo, citar um trecho do texto e dizer que é da nossa lavra.

O que ocorre é que, na verdade, dois contratos foram celebrados. Primeiramente, um contrato de mandato, para que o advogado atue por nós no processo; além deste, um contrato de prestação de serviços, pelo qual o advogado se obriga a disponibilizar seus serviços forenses ao fiel cumprimento do mandato. Tanto é assim que, se na contestação nosso advogado insultar o Juízo, será pessoalmente responsabilizado. PONTES DE MIRANDA chamou esse fato de negócios jurídicos subjacentes, justacentes e sobrejacentes 13.

Desfiemos mais o tema. É fato que poderíamos contratar certo advogado, ainda que esdrúxula a idéia 14, apenas para contestar a inicial. Celebraríamos mandato, com a natural outorga de poderes, via procuração. Alegar-se-ia: se o mandato é apenas para que o advogado conteste, onde estaria a prestação de serviços, ou, nesse caso, empreitada? Ou teriam os dois contratos o mesmo objeto, o que soaria estranho?

BEVILÁQUA resolve a controvérsia.

O mandato não se confunde com a locação de serviços, muito embora a ele ande, freqüentemente, ligado. Para distinguir as relações de direito, basta atentar: (...) no objeto do contrato, que, na locação de serviço é um determinado trabalho, material ou imaterial[15]; e, no mandato, é a autorização para fazer qualquer coisa.
O advogado é, ao mesmo tempo, locador de serviços imateriais, e mandatário. Do mandato vêm-lhe poderes para agir em nome do constituinte; a locação obriga-o a prestar serviços, segundo convencionou (...). O advogado, que, além de prestar serviços profissionais, representa o comitente, é locador de serviços e mandatário.16

O que se percebe é que, embora se repita aqui e acolá que o mandato é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos em nome de outrem, para o que recebe poderes de representação, é preciso atentar para o verdadeiro objeto do mandato, que é a autorização dada pelo mandante para que o mandatário aja em seu nome. Embora, aceitando o mandato, o mandatário se obrigue à prática dos atos, tal não é o objeto do contrato. Isso se confirma pelo fato de que, antes mesmo de se praticarem os atos a que se obrigou o mandatário, pode este exercer a renúncia, ou o mandante a revogação; e, não havendo prejuízo em qualquer dos casos, não haverá responsabilidade por perdas e danos. Certo é que essa regra, peculiar ao mandato, não é a regra geral em sede de contratos, vez que se exige, nos outros casos, que o acordo se desfaça via distrato, sob pena de diversas conseqüências que aqui não cumpre elencar. Mas no mandato, dado seu caráter de contrato baseado na fides, existe tal peculiaridade.

Concluindo, na esteia do mestre WASHINGTON DE BARROS, entendemos que a prática de atos jurídicos pode ser contratada via mandato; outros atos, não-jurídicos, que não tememos chamar de materiais, devem ser contratados em prestação de serviços ou empreitada, dependendo do caso.
Para concluir, nada melhor do que citar o grande M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, cuja opinião, sempre atual, nós seguimos:

(...) podemos definir o mandato como "um contrato pelo qual alguém constitui a outrem seu representante, investindo-o de poderes para executar um ou mais de um ato jurídico".17

Sobre a representação, diz que “o que, nos tempos atuais, caracteriza essencialmente o mandato é a idéia de representação e de revogabilidade.”18

E sobre a natureza dos atos a cuja prática se obriga o mandatário:

No direito pátrio, o que caracteriza o mandato é que o mandatário deve preencher um ou mais atos jurídicos, em nome e como representante do mandante, por ter deste recebido poderes para tal representação, e para obrigá-lo em relação aos terceiros com quem contratar.
(...)
Mas aí [na locação — prestação — de serviços] os serviços são materiais e independentes da pessoa do locador. No mandato o principal serviço não é de ordem material; seu essência é a prática de atos jurídicos, não só por conta do mandante — como é na locação — mas representando sua pessoa, a própria individualidade, como se presente estivesse. 19

Houvessem os legisladores pátrios consultado o mestre mineiro da Faculdade Livre de Direito do Rio do Janeiro, polêmicas antigas acerca do contrato de mandato poderiam já ter sido resolvidas, com importantes conseqüências práticas.

REFERÊNCIAS E NOTAS

1 PROJECTO DE CÓDIGO CIVIL BRAZILEIRO. Trabalhos da Comissão Especial do Senado. Vol. I. Parecer do Senador Ruy Barbosa sobre a redacção do Projecto da Camara dos Deputados. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1902. P. 422.
2 PROJECTO DE CÓDIGO CIVIL BRAZILEIRO. Op. cit. P. 423.
3 DE PLÁCIDO E SILVA. Tratado do Mandato e Prática das Procurações. Vol. I. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1963. P. 22.
4 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua. Vol. V. 10. ed. atualizada por Achilles Bevilaqua. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1957. PP. 24-25.
5 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. III. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975. P. 351.
6 Id. ibid.
7 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1977. P. 415.
8 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XLIII. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963. P. 5.
9 Id. ibid. PP. 6-7.
10 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações, 2.ª parte. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. P. 247.
11 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. P. 284.
12 É o que, segundo demonstra PONTES DE MIRANDA, foi feito em sede de direito germânico, que, seguindo a tradição romana, adotou a gratuidade como traço distintivo do mandato.
13 “O contrato de serviço, ou o de obra, pode estar subjacente ao de mandato, como pode estar subjacente ao de comissão, ao de corretagem, ou a outro contrato. Diga-se o mesmo quanto às relações jurídicas justajacentes e sobrejacentes. Tudo o que não é a outorga de poder de representação ou de obra em nome de outrem, é parte de outro contrato (e.g., se foi dada procuração ao jurisconsulto para representação em assembléia geral e, no contrato de mandato, se acrescentou que ele daria “parecer” para ser publicado, há dois contratos, o de mandato e o de obra).” (MIRANDA. Op. cit. P. 10.)
14 Dizemos esdrúxula porque dificilmente dar-se-iam apenas poderes para contestar, no mandato, sem autorizar a prática de qualquer outro ato jurídico forense.
15 A expressão atos materiais é por nós empregada, por questões práticas, como antônimo de atos jurídicos. BEVILÁQUA, contudo, distingue atos jurídicos de trabalhos (não deixam de ser atos) materiais ou imateriais. Tal parece originar-se de certo preconceito, vigente nos séculos passados, em dizer-se, por exemplo, que, ao elaborar um parecer, um advogado estaria praticando um ato material. Ora, certo é que o intelecto estará envolvido na prática do ato; não se afirme o contrário. Dir-se-ia então que é um ato intelectual (imaterial); material seria o ato de um pedreiro ao erguer uma parede. Para nós, todavia, de pouco vale a distinção; imaginar que o pedreiro não envolverá o intelecto na construção da parede seria uma ideia preconceituosa à qual não nos filiamos, e que desmerece, a nosso ver, a dignidade da pessoa humana.
16 BEVILÁQUA, Clóvis. Código. Cit. P. 25.
17 MENDONÇA, Manoel Ignacio Carvalho de. Contractos no Direito Civil Brasileiro. 2. ed. atualizada por Achilles Beviláqua. Tomo I. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1938. P. 228.
18 Id. ibid. P. 225.
19 Id. ibid. PP. 225-226.